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La justice et le droit Cours

I

La justice comme exercice de la force

A

La justice naturelle et le droit du plus fort

Lorsque l'on s'intéresse à la justice et au droit, il importe de s'interroger sur les fondements de leur légitimité : constituent-ils l'expression d'une justice supérieure, ou bien ne sont-ils que l'expression du pouvoir souverain, c'est-à-dire du pouvoir de l'État ?

Pascal, remarquant que les hommes ne parviennent pas à s'accorder sur le fondement de la justice, propose de dire que la justice tire sa légitimité de la force qui l'impose. En effet, soulignant que la seule source de justice légitime, la justice divine, nous est inaccessible, il démontre que la seule façon d'imposer une forme de pouvoir comme légitime est d'abord de recourir à la force.

La justice est sujette à dispute. La force est très reconnaissable et sans dispute. Aussi on n'a pu donner la force à la justice, parce que la force a contredit la justice et a dit qu'elle était injuste, et a dit que c'était elle qui était juste. Et ainsi, ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste.

Pascal

Pensées

1669

Pascal souligne ici qu'alors que ce qui est juste ne fait pas l'objet d'un accord entre les hommes, la reconnaissance de la force se fait aisément. Or, puisque tout homme se soumet à la force, c'est donc d'abord la force qui a régné et qui, par suite, s'est donné une apparence de justice pour se légitimer.

Il est possible de souligner deux choses à partir de cette conception de la justice de Pascal :

  • D'une part, la justice sans la force est inefficace : elle ne se fait pas respecter.
  • D'autre part, dans les faits, c'est toujours la force qui s'impose au détriment de la justice, que nous ne connaissons pas.

Cette idée que la justice reposerait en réalité sur la force renvoie à l'idée d'une justice naturelle. En effet, dire que la justice n'est que l'exercice de la force, c'est dire qu'en définitive, la justice repose sur le droit du plus fort, tel qu'on le trouve dans la nature.

C'est notamment la position défendue par Calliclès, dans le Gorgias de Platon. Selon lui, les lois humaines sont contre-nature, car elles empêchent le droit naturel, qui repose sur le droit du plus fort, de s'exercer librement. Pour lui, le fondement légitime de la justice se trouverait dans la nature, sous la forme du droit du plus fort.

Selon que vous êtes puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir.

La Fontaine

"Les Animaux malades de la peste", Fables

Le pouvoir humain (la Cour) prolonge l'état de nature : il fait régner la force (la puissance) sous l'apparence de la Justice et ne corrige pas l'inégalité naturelle. "Blanc" et "Noir" désignent respectivement l'innocence et la culpabilité.

B

Les limites d'une justice reposant sur la force

Pourtant, faire reposer la justice sur la force pose le problème suivant : pourquoi le plus fort aurait-il besoin d'un droit pour conserver son pouvoir ? Sa force ne lui suffit-elle pas pour imposer sa volonté ? Rousseau se pose la question du sens d'un droit du plus fort dans Du Contrat Social, et remarque que le problème d'un tel droit est qu'il périt avec la force de celui qui le possède.

Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit, et l'obéissance en devoir.

Rousseau

Du contrat social

1762

Ici, Rousseau souligne la limite de l'idée d'un droit du plus fort. En effet, la force ne peut constituer un droit, car elle n'est pas pérenne. Le plus fort n'est jamais assez fort pour toujours le rester : il peut toujours rencontrer plus fort que lui, ou plus rusé. En outre, toute personne vieillit : elle ne peut donc pas rester la plus forte éternellement. C'est donc parce que la force n'est pas une garantie à la manière d'un droit, qui vaut toujours, que le plus fort a besoin du droit pour pouvoir conserver sa supériorité.

Un droit du plus fort serait absurde, car il consisterait à faire un droit qui cesse dès lors qu'une force supérieure est rencontrée. Or, si une force supérieure peut contester ce droit, ce droit est inutile à celui qui le possède. Pour Rousseau, l'expression même de droit du plus fort n'a pas de sens.

Aussi, le droit et la justice ne peuvent pas être fondés sur la force, car un droit légitime ne saurait être un droit qui périt lorsque cesse la force. Le droit, au contraire, doit valoir en toutes circonstances : c'est ce qui fait sa force. Cela ne signifie pas que la justice établie ne fera aucun usage de la force, mais qu'en son principe la justice ne peut reposer sur la force.

II

La justice fondement du droit

A

Les deux sens de la notion de droit

La notion de droit recouvre deux sens :

  • Le droit positif, institué : c'est l'ensemble formé par les lois d'un État, qui définit ce que le citoyen a le droit de faire ou de ne pas faire.
  • Le droit comme principe de ce qui est légitime (droit naturel) : il renvoie alors à l'idéal de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme, traduit une exigence morale. Il faut distinguer ce sens de "droit naturel", du "droit du plus fort", la "loi naturelle" (Hobbes) ou "loi de la jungle". Le droit naturel (Stoïciens, Cicéron, de l'époque de Rousseau) est un droit moral. Il est le contraire du "droit du plus fort".

Rousseau dans le Contrat social dénonce un prétendu "droit d'esclavage" qui découlerait, selon son prédécesseur Grotius, du "droit de la guerre", forme de droit du plus fort. Le vainqueur a, selon Grotius le droit de prendre le vaincu comme esclave, en échange de la vie qu'il lui laisse. Rousseau répond qu'un contrat ne peut jamais avoir la vie pour objet et que la liberté ne s'"aliène" pas : elle ne peut être vendue ou échangée.

Il y a bien, chez Hegel (dialectique du Maître et de l'esclave), une situation où le vainqueur accepte de devenir l'esclave du vainqueur. Mais elle n'est pas la source du droit : dans sa Philosophie du Droit, Hegel n'y fait aucune allusion, et les hommes sont considérés comme tous égaux en tant que personnes juridiques, sujets de droit.

B

Les trois sens de la justice

La notion de justice possède trois grands sens :

  • Un sens moral
  • Un sens distributif
  • Un sens institutionnel

Le sens moral est l'idée d'être juste. C'est agir conformément à la morale et respecter le Droit naturel. Ce dernier représente une notion à la fois morale et juridique. La culture, explique Marcel Mauss, est au départ un "fait social total" : un même système de valeurs peut être juridique (au sens moderne) moral, philosophique ou religieux. C'est ce qui explique l'usage du mot "nature" dans l'expression "droit naturel", car, dans ce cas, le droit (fait culturel) est compris comme s'il était naturel. L'idée du "droit naturel" exprime les exigences de la "nature humaine" dans la mesure où l'homme, être conscient, se définit lui-même comme un être libre, responsable et capable du Bien. Dans la République de Platon, le Bien est aussi le Juste : une société juste est une société réglée par l'Idée du Bien. Ce sont ceux qui savent en quoi le Bien consiste, les philosophes, qui y exercent le pouvoir et y font régner le droit et la Justice.

Le sens distributif correspond à l'expression, rendre à chacun son dû. C'est la justice distributive. C'est ainsi que Platon définit la justice, en relation à l'ordre social (à chaque individu, à chaque classe sociale ce qui lui revient au nom de l'ordre général). Aristote dans l'Ethique à Nicomaque distingue cette justice distributive -qui est plutôt celle de l'Etat- de la justice commutative qui préside aux échanges et enfin de la justice corrective ou pénale.

L'idée de la justice commutative est fondamentale dans un monde dominé par l'échange, à l'époque d'Adam Smith, Ricardo ou Marx. "Les produits s'échangent contre des produits", et la "valeur d'échange" est la justice appliquée à l'économie. C'est l'idée de la coopération sociale (le boulanger a besoin du cordonnier et réciproquement et de la division du travail puisqu'aucun ne peut tout faire. Il s'ensuit le juste prix, dont la mesure est, selon Ricardo, le travail lui-même.

La valeur d'une marchandise est la mesure de la quantité de travail nécessaire pour la produire.

Ricardo

Ainsi, l'air est gratuit parce qu'il ne "coûte" aucun travail, le diamant très coûteux parce qu'il demande beaucoup de travail pour être extrait.

Le sens institutionnel renvoie à un principe de pouvoir : le pouvoir judiciaire. Dans ce cas, la justice dépend du droit positif, soit du fait que les lois et l'Etat veillent à faire respecter un certain nombre de droits fondamentaux basés sur le Droit naturel. C'est le principe du jusnaturalisme : le droit positif doit s'aligner sur le droit naturel. C'est ce qu'il fait au travers des Déclarations des droits de l'homme (1789, 1748), qui servent ensuite de fondements aux Constitutions nationales, ainsi qu'à l'édification du Droit international.

D'autres écoles de droit (conventionnalisme, historicisme, positivisme juridique) soutiennent au contraire l'indépendance du droit positif. Elles tendent à rapprocher le droit positif du pouvoir, de l'autorité.

Carl Schmitt, qui a inspiré Hitler, soutient que le droit repose, non sur sa propre cohérence, mais sur la volonté d'un chef.

On peut rapprocher cette position de celle de Calliclès, dénonçant l'idéal de la justice comme un rêve des plus faibles, qui se plaignent de la domination des forts. Nietzsche écrit ironiquement à ce sujet : "Il faut toujours protéger les forts contre les faibles". Le philosophe caricature ici la notion de "force" vantée par Calliclès. Socrate répond à ce dernier dans le Gorgias de Platon, que la force est très difficile à définir : est-ce la force physique (la force proprement dite, la force du nombre (les faibles coalisés) ou la force de la pensée (la force intellectuelle et morale) ?

C

Le droit pour défendre la justice

Le droit positif existe pour défendre la justice dans son sens moral. C'est par ailleurs la raison pour laquelle le Droit positif fonde la justice dans son sens institutionnel comme garante des Droits fondamentaux. Ainsi, le droit positif est accordé au droit naturel et fondé sur lui : c'est pourquoi on peut le définir comme un système de normes (la Constitution et les lois) et de règles (la procédure) qui précise des principes fondamentaux "reconnus par les lois de la République" et par les différentes Déclaration des droits.

Dans le normativisme de Kelsen, le droit est défini comme un système de normes, dont la constitution repose sur la norme fondamentale qui est présupposée par toute réflexion juridique. La Constitution s'appuie elle-même sur la loi morale au sens de Kant, c'est-à-dire un principe qui nous oblige universellement.

III

Le droit et la justice pour servir l'intérêt général et l'égalité

A

Le droit et la justice pour imposer des limites à la société

1

Droit positif et volonté générale

Le Droit positif a donc pour intérêt d'assurer la stabilité sociale et les droits naturels de tout un chacun. Pour Rousseau, la seule source légitime du Droit est la volonté générale, cette volonté qui veille à l'intérêt général. Le Droit intervient donc au service de cette volonté générale via la justice institutionnelle. En ce sens, le Droit positif suppose l'existence d'institutions étatiques. On parle d'Etat de droit pour désigner :

  • un Etat qui se distingue de la nation (ou du peuple) en ce qu'il est lié par une Constitution
  • un Etat qui garantit en retour que la Justice sera respectée à l'égard des citoyens. Cette garantie suppose un pouvoir judiciaire indépendant, et donc une séparation des pouvoirs dans l'Etat.
2

Pouvoir judiciaire et sanction

Pour faire appliquer le droit, l'État peut appliquer des sanctions. Mais quel est le but de la sanction juridique ? Le but final de cette contrainte est la protection de l'Homme.

Une infraction envers la loi a ainsi deux conséquences majeures :

  • La punition de celui qui enfreint le droit (justice pénale).
  • La réparation envers celui qui est lésé (justice civile).

Mais quels sont les effets que veut produire dans la société la sanction juridique ? Le premier but semble être simplement la prévention par l'intimidation, dans le but de faire respecter les règles. La sanction sert à marquer les esprits, à créer la peur : c'est pour cette raison qu'autrefois les exécutions étaient souvent effectuées en public.

La sanction semble également avoir un deuxième but : l'amélioration de l'individu qui a fauté. Généralement, la justice entend faire respecter les règles mais aussi ramener dans le droit chemin celui qui a fauté. Cependant, ces deux pôles sont souvent contradictoires.

Dans le christianisme, on privilégie ainsi le pôle de la perfectibilité. C'est ce que défend ainsi l'abbé Mabillon dans son opuscule Réflexion sur les prisons des ordres monastiques. Il explique que chaque Homme n'est pas foncièrement mauvais, il peut être perfectible, et c'est le but de tout châtiment. Autrefois, le châtiment dans les monastères était un supplice (faire souffrir), puis il est devenu un enfermement. Mais l'auteur préconise un châtiment qui contribue à perfectionner le moine fautif : des cellules propres, une possibilité de se promener à l'air libre et de discuter tous les jours avec des moines qui sont restés honnêtes. C'est la thèse d'une justice qui doit ramener dans le droit chemin.

Le droit peut également avoir une autre fonction, celle de réparer le tissu social. C'est quelque chose qui est plus propre aux tribus désormais, les sociétés occidentales ont perdu cet aspect-là, mais il reste important.

3

La désobéissance à la loi peut-elle être légitime ?

Mais si la sauvegarde de l'État peut autoriser des exceptions à la loi, cela ne doit pas devenir le mode ordinaire de l'exercice du pouvoir. Car si l'État ne vise plus le bien commun, ne fait plus passer en premier l'intérêt de tous, alors la désobéissance apparaît légitime.

En effet, dans la mesure où l'État est fondé en vue du bien commun, il peut être légitime de lui désobéir dès lors qu'il poursuit un autre but (par exemple l'enrichissement des dirigeants). Dans cette situation, désobéir à la loi ne doit pas être associé à un acte de délinquance, mais à un acte de désobéissance.

Arendt insiste sur cette distinction dans Du mensonge à la violence :

  • Dans la délinquance, un individu enfreint la loi uniquement pour satisfaire son intérêt personnel.
  • Dans la désobéissance, l'individu enfreint la loi au nom de l'intérêt collectif.

En ce sens, il s'agit bien pour un individu de faire appel à des principes supérieurs de justice, que l'État ne semble plus poursuivre. Thoreau souligne ainsi, dans La Désobéissance civile, qu'il est du devoir de l'Homme, en tant qu'être rationnel, de faire appel à sa raison pour discerner le juste de l'injuste. L'Homme, en tant que sujet doué de raison, a le devoir de questionner la moralité des lois auxquelles il est soumis, et le droit d'y désobéir si celles-ci sont contraires à la justice. Car s'il ne questionne pas les lois, il peut, par obéissance à la loi, se rendre coupable d'injustice.

Le respect de la loi vient après celui du droit. La seule obligation que j'ai le droit d'adopter, c'est d'agir à tout moment selon ce qui me paraît juste.

Henry David Thoreau

La Désobéissance civile

1849

Lorsque Thoreau souligne que le respect du droit vient avant celui de la loi, il entend par là le droit idéal, c'est-à-dire la justice comme principe moral. En tant que principe moral, le droit est toujours supérieur à la loi, qui peut être injuste.

Il peut donc être légitime de désobéir à la loi, dans la mesure où celle-ci s'oppose à la justice. Toutefois, il ne semble pas possible de fonder un droit de désobéissance : inscrire un droit de désobéir, c'est inscrire la possibilité de désobéir légitimement au droit. Or, si l'on peut à tout moment transgresser la loi, celui-ci perd son fondement. C'est pourquoi la désobéissance à la loi doit rester de l'ordre des situations exceptionnelles.

B

La question de l'égalité

1

L'égalité reconnue en droit

Face aux nombreuses inégalités qui marquent les sociétés démocratiques, il est possible de se demander si la réussite ou l'échec est imputable à l'individu seul. On peut donc se demander si le principe méritocratique donne à tous une chance égale de réussir.

Il conviendrait peut-être de souligner que, même au sein d'une société démocratique, tous les individus ne partent pas du même point. En ce sens, l'égalité des droits ne suffit pas : un maximum de droits ne représente qu'une possibilité formelle de vivre comme on l'entend. L'égalité des droits ne donne pas la capacité réelle de le faire. La capacité réelle de vivre comme on l'entend suppose la possession des moyens nécessaires pour y parvenir, et notamment de moyens économiques, sociaux et culturels.

Ce sont là les motifs de la critique des droits de l'Homme faite par Marx, dans son livre Sur la question juive (1843). Pour lui, en effet, les véritables droits humains sont absents de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789, parce que ses rédacteurs ont considéré l'être humain suivant le biais idéologique des intérêts de la classe dominante à laquelle ils appartenaient, la bourgeoisie. Possédant déjà les moyens de mettre en œuvre les droits proclamés, les rédacteurs de la charte n'ont pas pris en compte le fait que certains pouvaient ne pas avoir les moyens nécessaires à l'usage de ces droits.

C'est pourquoi Marx nous dit que les droits de l'Homme permettent surtout de justifier le nouveau pouvoir en place, tout comme le droit divin permettait auparavant de justifier la monarchie. Ces droits purement politiques postulent un sujet de droit fictif, car ils ne prennent pas en compte l'insertion de l'Homme dans la société civile. En effet, l'individu n'est pas seulement un sujet de droit, mais aussi (et peut-être principalement) un individu concret, qui vit et travaille dans une société réelle.

Pour définir les véritables droits humains, il faut donc partir de l'Homme comme être de besoin, dont les conditions matérielles d'existence déterminent ses capacités. Aussi, si l'on veut que chaque citoyen puisse réellement faire usage de ses droits politiques, il faut les compléter de droits sociaux.

2

Concilier liberté et égalité

Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité.

"Déclaration universelle des droits de l'Homme"

1948

Depuis l'époque moderne, et notamment les révolutions française, américaine et anglaise, l'égalité et la liberté de chaque individu sont inscrites dans le droit. C'est ce qui marque la création des démocraties modernes. La liberté et l'égalité constituent, dans les démocraties contemporaines, les principes de la justice.
C'est ce qu'indique la devise de la République française, "Liberté, égalité, fraternité", et ce que stipule la Déclaration universelle des droits de l'Homme de 1948.

D'un côté, proclamer l'égale liberté en droit de tous les hommes n'est pas suffisant, puisqu'il faut posséder les moyens de la rendre réelle. D'un autre côté, il est difficilement envisageable que l'État prenne en charge l'ensemble des besoins des hommes, en vue de réaliser une égalité stricte entre tous. La difficulté est donc la suivante : il faut respecter la liberté et l'égalité sans que l'insistance sur l'une ou l'autre de ces valeurs ne compromette l'autre.

Le philosophe américain J. Rawls propose une solution à cette opposition entre liberté et égalité. L'enjeu pour lui est le suivant : produire des principes de justice tels qu'ils permettent rationnellement d'organiser une société juste, en tenant compte de l'aspect économique et social.

Il imagine une situation dite de la position originelle et du voile d'ignorance. Cette situation est la suivante : des personnes doivent choisir les principes fondamentaux d'une société dans laquelle ils auront à vivre, sans savoir qui ils vont être dans cette société, ce qu'ils vont faire, quelles vont être leurs caractéristiques, ni leurs conceptions du bien. Cette ignorance des conditions dans lesquelles ils seront dans la société, ainsi que de leurs préférences, constituent le voile d'ignorance.

Ces personnes doivent donc faire un choix “sous voile d'ignorance”, et cette contrainte conduit nécessairement les individus à faire un choix impartial, puisqu'ils ne savent pas s'ils vont être favorisés ou bien défavorisés par un tel choix.

Les principes de justice, sont ceux que des individus libres et rationnels, désireux de favoriser leurs propres intérêts et placés dans une situation initiale d'égalité, accepteraient et définiraient comme les termes fondamentaux de leur association.

Rawls

Théorie de la justice

1971

Pour définir les principes de justice, c'est-à-dire les principes d'une société juste, il faut imaginer une situation où des individus libres, égaux et rationnels auraient à décider de la règle de répartition des places dans une société à venir. Dans cette situation, les hommes ignorant tout de leurs préférences, de leur conception du bien et de la place qu'ils occuperont dans cette société, feront le choix des principes les plus justes possibles. Cette situation constitue pour Rawls la position originelle sous voile d'ignorance.

Dans cette situation, appelée la "position originelle", les partenaires tomberaient d'accord selon Rawls sur deux principes :

Le premier exige l'égalité d'attribution des droits et des devoirs de base. Le second, lui, pose que les inégalités socio-économiques […] sont justes si et seulement si elles produisent, en compensation, des avantages pour chacun et, en particulier, pour les membres les plus désavantagés de la société.

Rawls

Théorie de la justice

1971

Le premier principe est un principe d'égalité des droits, et plus précisément d'un maximum de droits possibles pour tous. C'est le principe du libéralisme politique. Selon ce principe, l'égalité absolue ne s'exerce qu'au niveau des droits politiques. La liberté doit donc avoir priorité sur l'égalité sociale.

Le second principe est un principe d'équité. Il énonce d'une part une égalité réelle des chances pour tous : les positions d'autorité et de responsabilité doivent être à la portée de tous. L'État doit donc faire en sorte que cette exigence soit effective dans la réalité. Il énonce d'autre part un principe de progrès économique et social pour la société dans son ensemble et pour les plus défavorisés avant tout.

Les principes de justice énoncés par Rawls reposent sur l'équité. En effet, si l'égalitarisme strict n'est pas souhaitable, c'est qu'il est finalement dommageable pour la société dans son ensemble et surtout pour les plus défavorisés. Au contraire, la société peut profiter des effets incitatifs que provoque sur l'individu l'attrait d'une amélioration possible de sa situation. Ce principe d'équité tolère donc l'existence d'inégalités sociales au nom de l'efficacité économique et sociale. Mais à une condition : qu'elles profitent à la partie la plus défavorisée de la société, c'est-à-dire que le niveau maximal des inégalités soit précisément celui qui permet à la partie la moins favorisée de la société de tirer profit de leur existence. Le principe d'équité est donc bien un principe qui limite théoriquement et pratiquement les inégalités.

La justice en ce sens ne consiste pas à répartir les avantages économiques et sociaux à égalité entre les individus, mais à trouver le système économique le plus efficace pour pouvoir améliorer la situation des plus défavorisés et de la société dans son ensemble.

Les principes de justice de Rawls semblent donc bien permettre de produire une société juste, c'est-à-dire une société où les principes d'égalité et de liberté sont réellement réalisés.

3

L'équité, principe fondamental du droit

L'idée de droits universels de l'Homme énonce que tout homme possède un certain nombre de droits fondamentaux. Et ces droits sont universels, car on considère que tout être humain est un être doué de raison et possédant une conscience, et que pour cette raison seule, il possède des droits inaliénables.

Plus précisément, c'est l'idée que :

  • Chaque pays a son droit, c'est-à-dire son Code civil, son droit public, son droit administratif, son droit du commerce, etc., à chaque fois avec des particularités qui tiennent au pays en question.
  • Mais il y a des droits inaliénables, c'est-à-dire des droits qu'on ne peut enlever à aucun Homme sous aucun prétexte.

Ce sont ces droits qui doivent permettre de réaliser une société juste.

Mais la critique que l'on peut adresser à ces droits est qu'ils sont formels. D'un côté, proclamer l'égalité et la liberté de tout être humain est nécessaire, cela constitue un modèle et un idéal. Mais d'un autre côté, le fait de les proclamer ne rend pas ces droits effectifs, c'est-à-dire réels.

Dire que les individus sont libres et égaux en droit a en effet pour présupposé que tous les individus d'une société démocratique partent du même point. Leur réussite tiendra donc à leur mérite. Le mérite renvoie ici aux efforts qu'un individu mettra en œuvre pour s'assurer une bonne situation. C'est sur cette idée que repose le principe d'égalité des chances. Et, en un sens, cette formule permet bien de réaliser l'égalité sous ses deux formes que sont l'équité et l'égalité stricte :

  • En traitant les individus comme des êtres également libres, les sociétés méritocratiques respectent l'égalité absolue de tous les hommes.
  • En les récompensant selon l'équité, c'est-à-dire à proportion de leur mérite, elles se montrent justes.

Pourtant, si l'on comprend qu'il serait injuste de donner la même chose à tous sans tenir compte des efforts fournis, le principe de l'égalité des chances a aussi pour conséquence l'idée qu'il existe des inégalités justes : celles qui ont pour origine le mérite.